[와이뉴스] 대상 판결: 대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2540 판결

 

사건 쟁점: 의붓아버지의 강간행위에 의하여 정조를 유린당한 후 계속적으로 성관계를 강요받아 온 피고인이 상피고인과 사전에 공모하여 범행을 준비하고 의붓아버지가 제대로 반항할 수 없는 상태에서 식칼로 심장을 찔러 살해한 행위는 사회통념상 상당성을 결여해 정당방위가 성립하지 않는다고 본 사례

 

피고인: A 외 1인(의붓아버지의 딸과 그 남자친구)

 

상고인: 피고인들

 

소송 경과:

청주지방법원 충주지원 1992. 4. 4. 92고합13 판결 : 피고인 징역 1년 6월, 판결선고 전 구금일수 중 75일을 형에 산입

서울고등법원 1992.9.14. 선고 92노1511 판결 : 피고인 A 징역 3년, 피고인 B 징역 3년 집행유예 5년, 원심판결선고전의 구금일수 중 75일씩을 피고인들 형에 산입(항소인 피고인들 및 검사)

대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2540 판결 : 상고 모두 기각, 피고인 A에 대해 상고 후 구금일 수 중 90일 본형에 산입

 

주 문: 상고를 모두 기각한다.

피고인 A에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다.

 

사안 개요: 12살 때부터 의붓아버지에게 강간에 의한 성폭행을 당한 후 지속적으로 성관계를 강요받아 온 B가 이를 자신의 남자친구 A에게 털어놨고(1992.1.11.경) 그러자 A는 B의 집에 강도가 든 것으로 위장하여 B의 의붓아버지 C를 살해하고 B를 결박했다. B는 공업용 테이프에 양 손목과 발목이 묶인 채로 달아나 옆집으로 가 강도 신고를 했다.

 

변호인 측은 B의 아버지 C가 계속적으로 성관계를 요구한 것은 물론 사건 당일 “더이상 B를 괴롭히지 말라”는 A의 경고에도 “다 집어 넣겠다, 다 죽여 버리겠다”고 말하며 대항했다. 아울러 일상적 감정표현등을 포함한 일체의 행동의 자유를 통제 감시했음과 아울러 성격이 포악하여 B가 C의 곁을 나려 하는 경우에는 더욱 가혹한 보복이 뒤따를 것으로 예상돼 다른 수단의 여지가 없었기에 정당방위를 주장했으나, 법원은 사회통념상 상당성을 결여하여 정당방위가 성립하지 않는다고 보았다.

 

사건 판단: 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작해 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 한다.

 

그리고 정당방위의 성립요건으로서의 방어행위에는 순수한 수비적 방어뿐 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함되나 그 방어행위는 자기 또는 타인의 법익침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있어야 한다.

 

의붓아버지의 강간행위에 의하여 정조를 유린당한 후 계속적으로 성관계를 강요받아 온 피고인이 상피고인과 사전에 공모하여 범행을 준비하고 의붓아버지가 제대로 반항할 수 없는 상태에서 식칼로 심장을 찔러 살해한 행위는 사회통념상 상당성을 결여하여 정당방위가 성립하지 않는다.

 

형법 제10조 소정의 심신장애의 유무 및 정도를 판단함에 있어서 반드시 전문인의 의견에 기속되어야 하는 것은 아니고 범행의 경위, 수단, 범행 전후의 피고인의 행동 등 기록에 나타난 제반자료와 공판정에서의 피고인의 태도 등을 종합하여 법원이 독자적으로 판단할 수 있다.

 

이 유: 피고인 B가 약 12살 때부터 의붓아버지인 피해자의 강간행위에 의하여 정조를 유린당한 후 계속적으로 이 사건 범행무렵까지 피해자와의 성관계를 강요받아 왔다. 그 밖에 피해자로부터 행동의 자유를 간섭받아 왔으며 또한 그러한 침해행위가 그 후에도 반복하여 계속될 염려가 있었다.

 

그렇다면 피고인들의 이 사건 범행 당시 피고인 B의 신체나 자유등에 대한 현재의 부당한 침해상태가 있었다고 볼 여지가 없는 것은 아니다. 그러나 그렇다고 하여도 판시와 같은 경위로 이루어진 피고인들의 이 사건 살인행위가 형법 제21조 소정의 정당방위나 과잉방위에 해당한다고 하기는 어렵다.

 

정당방위가 성립하려면 침해행위에 의해 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작해 방위행위가 사회적으로 상당한 것이었다고 인정할 수 있는 것이어야 할 것이다(당원 1966.3.15. 선고 66도63 판결; 1984.6.12. 선고 84도683 판결 각 참조).

 

피고인들이 사전에 판시와 같은 경위로 공모하여 범행을 준비하고 술에 취해 잠들어 있는 피해자의 양팔을 눌러 꼼짝 못하게 한 후 피해자를 깨워 피해자가 제대로 반항할 수 없는 상태에서 식칼로 피해자의 심장을 찔러 살해한다는 것은 당시의 상황에 비추어도 사회통념상 상당성을 인정하기가 어렵다.

 

피고인들의 범행의 동기나 목적을 참작해도 그러하다. 따라서 원심이 피고인들의 판시 행위가 정당방위에 해당한다거나 야간 기타 불안스러운 상태 하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인하여 그 정도를 초과한 경우에 해당한다는 피고인들의 주장을 배척한 조처도 정당하고 거기에 소론과 같은 법리를 오해하거나 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.

 

정당방위의 성립요건으로서의 방어행위에는 순수한 수비적 방어와 더불어 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함된다고 하겠다. 그러나 그 방어행위는 자기 또는 타인의 법익침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있어야 하는 것이다.

 

그런데 피고인들의 판시 행위가 위에서 본 바와 같이 그 상당성을 결여한 것인 이상 정당방위행위로 평가될 수는 없는 것이다. 그러므로 원심이 피고인들의 이 사건 범행이 현재의 부당한 침해를 방위할 의사로 행해졌다기보다는 공격의 의사로 행하여졌다고 인정한 것은 적절하지 못하다. 그러하더라도 정당방위행위가 되지 않는다는 결론에 있어서는 정당해 이 사건 판결의 결과에 영향이 없다.

 

 ; 1심은 국선 변호사 1인만이 변호인으로 재판에 참여, 2심에서는 23인의 변호사가 '피고인들을 위하여' 변호인으로 참여했으며 3심에서도 20명의 변호사가 변호인으로 명시돼, 연인원 44명의 변호인이 재판에 참여한 판결이다.

 

ㅁ 관련 법령

형사소송법 제308조(자유심증주의) 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의한다.

형사소송법 제364조 제6항(항소법원의 심판) 항소이유가 있다고 인정한 때에는 원심판결을 파기하고 다시 판결을 하여야 한다.

형사소송법 제369조(재판서의 기재방식) 항소법원의 재판서에는 항소이유에 대한 판단을 기재하여야 하며 원심판결에 기재한 사실과 증거를 인용할 수 있다.

형법 제10조(심신장애인) ①심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다.

②심신장애로 인하여 전항의 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경할 수 있다.

③위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다.

형법 제21조(정당방위) ① 현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다.

② 방위행위가 그 정도를 초과한 경우에는 정황에 따라 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다.

③ 제2항의 경우에 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포를 느끼거나 경악하거나 흥분하거나 당황하였기 때문에 그 행위를 하였을 때에는 벌하지 아니한다. [전문개정 2020. 12. 8.]

형법 제48조제48조(몰수의 대상과 추징) ① 범인 외의 자의 소유에 속하지 아니하거나 범죄 후 범인 외의 자가 사정을 알면서 취득한 다음 각 호의 물건은 전부 또는 일부를 몰수할 수 있다.

1. 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건

2. 범죄행위로 인하여 생겼거나 취득한 물건

3. 제1호 또는 제2호의 대가로 취득한 물건

② 제1항 각 호의 물건을 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징한다.

③ 문서, 도화, 전자기록 등 특수매체기록 또는 유가증권의 일부가 몰수의 대상이 된 경우에는 그 부분을 폐기한다. [전문개정 2020. 12. 8.]

형법 제53조(정상참작감경) 범죄의 정상(情狀)에 참작할 만한 사유가 있는 경우에는 그 형을 감경할 수 있다. [전문개정 2020. 12. 8.]

형법 제57조(판결선고전 구금일수의 통산) ①판결선고전의 구금일수는 그 전부를 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입한다. <개정 2014. 12. 30.>

②전항의 경우에는 구금일수의 1일은 징역, 금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류의 기간의 1일로 계산한다. [2014. 12. 30. 법률 제12898호에 의하여 2009. 6. 25. 위헌 결정된 제57조제1항을 개정함]

형법 제250조(살인, 존속살해) ①사람을 살해한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

②자기 또는 배우자의 직계존속을 살해한 자는 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다. <개정 1995. 12. 29.>